一、防衛過當的主觀罪過是什么

1、疏忽大意的過失

“防衛過當是以正當防衛為前提的它是在保護合法權益，制止不法侵害過程中出現的，這種目的的合法性和防衛行為有益于社會性不可能與犯罪故意的罪過共存于防衛人的主觀心理中，因此，防衛過當的罪過形式只可能是過失。同時由于防衛人對制止不法侵害造成的損害結果已預見其合法性，而沒有預見其可能產生的非法性。因此，防衛過當的罪過形式只能由疏忽的過失而構成。

2、過失，包括疏忽大意的過失和過于自信的過失，不能是故意

正當防衛的正當性排除了防衛過當的主觀罪過，在防衛過當的情況下，由于情況緊急，“必要限度的超過只能是行為人的過失，即行為人在正當防衛中由于疏忽大意或輕信能夠避免，以致出現超過必要限度。”

3、故意，包括直接故意和間接故意，也可能是過失，包括疏忽大意的過失和過于自信的過失

防衛過當時，防衛人雖然是故意實施防衛行為，卻是出于防衛意圖，是為了制止不法侵害而對不法侵害人故意實施防衛行為，卻是出于防衛意圖，是為了制止不法侵害而對不法侵害人故意實施防衛行為。防衛人明知自己的防衛行為會發生超出必要限度的危害結果而希望和放任這種結果發生，即具有了防衛過當中的故意罪過。那些斷然否定防衛過當也有故意情況的說法，忽略了防衛過當的復雜性，是不正確的。

4、疏忽大意的過失，過于自信的過失，也可以是間接故意，但不能是直接故意

目前已在理論界和司法實踐中被大多數人所接受，該觀點認為，如果防衛過當的罪過形式包括直接故意，那就意味著防衛人在實施防衛行為之初，就已經知道自己的行為會產生嚴重危害社會的后果，而積極地追求這種危害結果的發生，就否認了防衛過當具有正當防衛的前提，也失去了防衛行為出發點的正當性。

防衛過當行為人的主觀罪過形式既可以是過失也可以是故意，在過失的情況下可以是疏忽大意的過失，也可以是過于自信的過失。而在故意的心態下，有直接故意也有間接故意。

二、防衛過當如何量刑，防衛過當怎么判?

我國刑法第20條第2款規定：對于防衛過當，應當減輕或免除處罰。我國在立法上對防衛過當行為人作這樣規定的理由是出于兩個方面的考量：

(1)從主觀上說，防衛過當行為人是出于正當防衛的動機。

雖然防衛過當防衛人對于明顯超過必要限度造成重大損害具有一定的罪過，但和其他故意或過失犯罪相比，防衛過當的主觀惡性要小得多。

(2)從客觀上說，防衛過當是正當防衛明明顯超過必要限度造成重大損害，這和那些危害公共利益、公民的人身、財產和其他權利的不法侵害相比較，防衛過當的社會危害性要小得多。

由此上述規定符合我國刑法的罪責刑相一致的原則。因此，對行為人的防衛過當量刑時必須減輕或免除處罰。

根據我刑法的規定及司法實踐的經驗，在對防衛過當量刑時一般要考慮以下情節：

(1)防衛的起因。

盡管防衛都是針對不法侵害的，意義卻不是完全等同的。為保護國家、集體、他人的權益見義勇為而過當，與因一瑣事爭吵一方導致另一方防衛過當的，在量刑時應有所區別。即對前者處罰應更輕。

(2)權益性質。

即凡保護國家、公共利益和人身財產權利等重大權益而防衛過當的，一般可以考慮免除處罰。對于保護輕微的權益而對不法侵害人造成不應有的重大人身傷亡的可以考慮免除處罰。

(3)過當程度。

社會危害性是犯罪的本質特征，社會危害性的大小是影響量刑的決定因素。即過當程度很大的一般可以減輕處罰，過當程度大的一般可以免除處罰。

(4)罪過形式。

不同的罪過形式，體現了防衛人對于明顯超過正當防衛必要限度造成重大損害的不同心理狀態。因此，在過當程度相同的情況下，防衛過當的罪過形式不同，其處罰亦應有所區別。即過失心理狀態下的防衛過當，一般可以考慮免除處罰。間接故意心里狀態下的防衛過當，一般可以考慮減輕處罰。

(5)社會輿論。

防衛過當容易得到社會輿論的同情和諒解。

根據上文的介紹，我們了解到防衛過當的主觀形態只能是疏忽大意的過失，若行為人主觀上是出于故意的話，那么就有可能構成刑事犯罪，這是要被依法追究刑事責任的。當然，對于防衛過當，雖然也是要承擔刑事責任，但按照法律的規定，此時可以對防衛人減輕或者免除處罰。